多日來圍繞支付寶轉(zhuǎn)讓所引起的糾紛已經(jīng)超越互聯(lián)網(wǎng)界、風(fēng)投界，而成為一個(gè)公共話題，各方紛紛對(duì)支付寶糾紛表明立場、發(fā)表看法，每個(gè)人眼里都有自己看到的一份真相，這使得一個(gè)原本應(yīng)該簡單明了的企業(yè)股權(quán)糾紛，變成了撲朔迷離的羅生門。
比如，在馬云(微博)眼里，支付寶糾紛是百分之百合法，而且符合大多數(shù)股東利益；在雅虎與軟銀眼里當(dāng)然相反；而在著名媒體人胡舒立眼里看到的則是被違背了的契約精神；史玉柱(微博)把馬云定位為愛國流氓；一些網(wǎng)友說馬云是小偷；另外一些網(wǎng)友則說馬云是英雄。
各方對(duì)支付寶糾紛得出截然不同的判斷，當(dāng)然有各人價(jià)值觀本身存在重大差異的原因，但更重要的是，圍繞支付寶糾紛本身確實(shí)有更復(fù)雜的事實(shí)真相與迷霧。支付寶糾紛不是一起簡單明了的企業(yè)股權(quán)糾紛，影響支付寶命運(yùn)的，除了規(guī)則，還有許多潛規(guī)則。
復(fù)盤支付寶股權(quán)事件始末，會(huì)發(fā)現(xiàn)引起糾紛的關(guān)鍵是2009年到2011年間的兩次股權(quán)轉(zhuǎn)移和一項(xiàng)協(xié)議控制的取消，在這幾項(xiàng)操作之下，原來外資大股東控制的支付寶徹底變身成為一家內(nèi)資公司。但本來經(jīng)營的很好的支付寶為什么要進(jìn)行如許折騰呢？這是因?yàn)椋鶕?jù)中國的法律，支付寶所涉及的電信增值業(yè)務(wù)、第三方支付業(yè)務(wù)是禁止外資進(jìn)入的，為了規(guī)避法律，同時(shí)又要保障投資者權(quán)益，聰明的中外律師們就設(shè)計(jì)出一項(xiàng)潛規(guī)則，即協(xié)議控制(VIE)模式，使外資大股東雖然無法直接通過股權(quán)控制企業(yè)，卻可以通過設(shè)立特定公司以及特定協(xié)議獲得企業(yè)的經(jīng)營控制權(quán)。這一潛規(guī)則不是支付寶所獨(dú)創(chuàng)，而是早已在眾多境外上市的互聯(lián)網(wǎng)、出版、教育等“外資禁入”行業(yè)企業(yè)中流行。當(dāng)年，新浪、搜狐等既是以此路徑登陸納斯達(dá)克。
為了合法獲得央行后來頒發(fā)的支付牌照，支付寶就要由外資獨(dú)資企業(yè)變成協(xié)議控制公司，因此，在雅虎、軟銀等大股東至少是知情的情況下，支付寶進(jìn)行了兩次股權(quán)轉(zhuǎn)移，把資產(chǎn)從原股東、阿里巴巴集團(tuán)全資子公司轉(zhuǎn)移到馬云個(gè)人為大股東的浙江阿里巴巴（馬云和阿里巴巴創(chuàng)始人之一的謝世煌控制，各占80%和20%的股份。），到此為止雙方關(guān)系還算比較和諧，但誰知道，后來風(fēng)波又起，今年第一季度，馬云等管理層以設(shè)計(jì)協(xié)議控制“繞過”央行規(guī)定太冒險(xiǎn)為由，否定了大股東對(duì)于浙江阿里巴巴的協(xié)議控制，這等于把支付寶價(jià)值幾十億美元的真金白銀資產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到馬云等人手里，外資大股東立刻不干。
而協(xié)議控制的否定，也與所謂潛規(guī)則脫不開關(guān)系。按照潛規(guī)則，被外資控制的第三方支付企業(yè)，只要經(jīng)過協(xié)議控制的洗白，是可以申領(lǐng)到央行頒發(fā)的支付牌照的，比如財(cái)付通、快錢就都申領(lǐng)成功，但從阿里巴巴透露的消息看，好像是潛規(guī)則里還有潛規(guī)則，或許是因?yàn)橹Ц额I(lǐng)域事關(guān)國家安全，又或許是支付寶做得規(guī)模太大，總之，盡管后來其它協(xié)議控制企業(yè)拿到了支付牌照，但阿里巴巴卻根據(jù)自己獲得的“一些更明確的監(jiān)管口徑”而決定不能冒險(xiǎn)，為了確保牌照獲得萬無一失，必須先向央行證明中國人是支付寶的唯一實(shí)際控制人，是真內(nèi)資，因此，為了支付寶的前途，為了大多數(shù)股東的利益，馬云等毅然把外資踢走，接管支付寶財(cái)產(chǎn)。
很明顯，是該死的“潛規(guī)則”把事件搞的無比復(fù)雜撲朔迷離，因?yàn)橛袧撘?guī)則在，阿里巴巴那些無奈的股權(quán)轉(zhuǎn)移才得以發(fā)生，因?yàn)橛袧撘?guī)則在，馬云等才有機(jī)會(huì)“不得不”接管了支付寶的資產(chǎn)。也同樣是有潛規(guī)則在，雅虎軟銀馬云才會(huì)陷入目前這種有嘴說不清的境地。在最初的兩次交易中，雅虎軟銀試圖繞開法律通過協(xié)議控制的潛規(guī)則獲得支付牌照，為自己爭得最大利益，所以他們至少是默許了支付寶資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，同時(shí)也有破壞中國法律的動(dòng)機(jī)，這就導(dǎo)致在后來的糾紛中有嘴說不清。而馬云亦是如此，他把支付寶資產(chǎn)變身的理由，完全是來自對(duì)央行潛規(guī)則的判斷或者央行內(nèi)部人的暗示——只有純內(nèi)資控制的支付寶才能夠拿牌，央行事后并不肯為他作證或出臺(tái)明確規(guī)則，因此，外界才會(huì)有基于陰謀論的猜測，指責(zé)馬云借口申領(lǐng)牌照行巧取豪奪之實(shí)？
或許正是因?yàn)榇蠹叶际窃诎凑諠撘?guī)則行事，都有說不清的地方，支付寶糾紛的雙方最終也沒法徹底決裂，上不了法庭。
潛規(guī)則的背面是明規(guī)則，也就是規(guī)則的明確與透明，而支付寶糾紛暴露的正是中國市場上規(guī)則不夠明確與透明的老毛病，中國概念股在美國上市都十年了，為什么“協(xié)議控制”還能夠大行其道？如果外資的進(jìn)入真的對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的國家安全構(gòu)成威脅，則應(yīng)明確禁止并取締，反之則應(yīng)放開，但現(xiàn)實(shí)卻是被繞過去的法規(guī)和協(xié)議控制長期尷尬并存，大量企業(yè)行走在灰色地帶上。在申領(lǐng)支付牌照的問題上，馬云反復(fù)強(qiáng)調(diào)“不愿去走冒險(xiǎn)的路”，如果有透明的規(guī)則，行就是行，不行就是不行，又何來冒險(xiǎn)之說？
胡舒立指責(zé)馬云不講契約精神，但契約精神是建立在規(guī)則的基礎(chǔ)上，而馬云破壞的卻不是規(guī)則，而是潛規(guī)則，這就比較令人糾結(jié)。馬云說：“我記得15年前，有人告訴我們做生意要遵守法律，今天他們卻叫我們繞開法律。在阿里巴巴，我們一定要遵守國家法律。”盡管太多互聯(lián)網(wǎng)公司正在繞開法律，盡管當(dāng)初阿里巴巴在上市的時(shí)候也曾有以協(xié)議控制繞開法律之實(shí)，但在臺(tái)面上真理卻是屬于馬云的，誰能否認(rèn)遵守法律的正確性，誰又能否認(rèn)浪子回頭金不換之可貴呢？在支付寶糾紛中，史玉柱應(yīng)該向馬云道歉，因?yàn)轳R云不但愛國，而且不是流氓，他是積極守法的好公民，有關(guān)部門更應(yīng)該汗顏，因?yàn)樗鼘?duì)潛規(guī)則的默許，使守法好公民馬云被迫處于破壞契約精神的嫌疑之地。
吃透內(nèi)地現(xiàn)存的潛規(guī)則，確實(shí)有時(shí)候能夠玩殘外資，為國人爭得眼下的經(jīng)濟(jì)利益，但這是否是值得稱贊的“愛國”行為？天平的這一側(cè)是價(jià)值幾十億美元的支付寶，但另一側(cè)卻是中國的國際信譽(yù)與中國人的商譽(yù)。對(duì)于外國投資者來說，他們不知道什么叫潛規(guī)則，從潛規(guī)則盛行的現(xiàn)狀中他們只能看到“不確定的規(guī)則”、“不透明的規(guī)則”，或者事實(shí)上存在的兩個(gè)規(guī)則，而這些規(guī)則非常有被選擇性應(yīng)用的可能，比如引資的時(shí)候講潛規(guī)則，賺錢后講明規(guī)則--這最終影響的還是外部投資者對(duì)中國市場的信任，而信任一旦喪失，再重建就難了。
或許馬云把支付寶資產(chǎn)從大股東一方轉(zhuǎn)移走有很現(xiàn)實(shí)的理由，或許也確實(shí)是在維護(hù)國家利益和阿里巴巴整個(gè)企業(yè)的長遠(yuǎn)利益，或許通過利益安排事件最終能夠和諧解決，但總是難免會(huì)留下一些不和諧的音符，比如雅虎可能會(huì)想，既然支付寶能夠被轉(zhuǎn)走，淘寶呢？比如持有中國概念股的海外股東會(huì)想，既然阿里巴巴會(huì)發(fā)生這樣的事情，新浪、搜狐呢？事實(shí)上，在幾乎所有以協(xié)議控制實(shí)現(xiàn)境外上市的公司上市材料中早都有關(guān)于中國法律的風(fēng)險(xiǎn)提示，比如，阿里巴巴在上市材料的“風(fēng)險(xiǎn)因素”一章中就有稱，倘國內(nèi)政府對(duì)阿里巴巴協(xié)議控制杭州阿里巴巴的安排裁定違規(guī)，則阿里巴巴的業(yè)務(wù)或會(huì)受重大不利影響。但由于過去一直沒有遭遇真正的法律風(fēng)險(xiǎn)，所以，包括雅虎軟銀等投資者都沒有真正把這些法律風(fēng)險(xiǎn)提示當(dāng)回事，可以想象，支付寶糾紛必然會(huì)對(duì)未來中國互聯(lián)網(wǎng)公司的內(nèi)部治理有所觸動(dòng)。
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本文標(biāo)題：支付寶與潛規(guī)則
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