此外，境外公司章程當(dāng)中還規(guī)定：合格董事會會議必須包括創(chuàng)始人董事的出席，否則做出的董事會決議無效。這樣，在發(fā)生爭議時，由于創(chuàng)始人拒絕出席，PE將無法召集有效董事會會議，從而陷于完全被動的法律風(fēng)險。
解決這些問題并非沒有辦法。“要在VIE結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，從境外公司、WFOE和運營公司的公司治理結(jié)構(gòu)著手，設(shè)計符合司法實踐的公司法定代表人、董事任免制度和合理的VIE公司治理體系。”卿正科說。
思路之一是利用VIE結(jié)構(gòu)中對股東表決權(quán)委托的規(guī)定。通常創(chuàng)始人雖然是名義上的股東，但是根據(jù)VIE協(xié)議，表決權(quán)要通過WFOE表決。“我們可以通過把WFOE接管過來，讓W(xué)FOE通過運營公司的股東決議，然后控制運營公司的負(fù)責(zé)人。”
在一些成功解決的案例中，投資人通過年度例行審計的機會，從審計結(jié)果中發(fā)現(xiàn)財務(wù)管理問題和創(chuàng)始人違規(guī)或違法的證據(jù)；然后在WFOE層面，通過股東表決權(quán)接觸創(chuàng)始人在WFOE的董事長兼法定代表人身份，進而更換WFOE公章和營業(yè)執(zhí)照，控制WFOE銀行賬戶。在運營公司層面，根據(jù)VIE協(xié)議中(表決權(quán)委托協(xié)議和股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等)，提前賒銷和解除創(chuàng)始人對運營公司公章使用權(quán)和法人簽字權(quán)。
“要徹底解決這一問題，首先需要政策。但在政策出臺前，也通過調(diào)整VIE架構(gòu)來加強控制力。比如公司董事長、法定代表人的職務(wù)任免、公章的管理、股權(quán)安排，要達(dá)到一個制衡，財務(wù)的共管制度要執(zhí)行到位，既要放手，又不能完全放手。運營公司里面股權(quán)也需要投資人代表加入和加強治理。”
卿正科認(rèn)為，很多持有ICP行業(yè)牌照運營公司應(yīng)該設(shè)立董事會，董事會對法定代表人有一個決策罷免機制，需要逐步設(shè)立。
然而，VIE問題的最終解決還有待于政府給予明確的規(guī)則。2012年2月，中國銀監(jiān)會前主席劉明康曾表示，VIE背后的制度空缺是一個“陷阱”，亟待解決。
深圳市創(chuàng)新投資集團北京區(qū)總經(jīng)理劉綱稱，中國政策監(jiān)管目標(biāo)依然是為了保護和發(fā)展本國經(jīng)濟。既然VIE結(jié)構(gòu)在歷史上曾經(jīng)推動過中國一個新興產(chǎn)業(yè)(互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè))的成長，相信有關(guān)部門會充分考慮VIE結(jié)構(gòu)在未來的作用。
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本文標(biāo)題：投資爭議頻發(fā)：VIE架構(gòu)亟待“陽光化”
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