幾乎每位互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的朋友都知道“非法集資”，這四個大字猶如一把利劍懸于頸上，我們?nèi)缏谋”匦⌒氖刈∧菞l“紅線”。如今中小型互金平臺大浪淘沙，大型平臺突發(fā)事件纏身，而后者的問題已經(jīng)不再是頑疾：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，而是crime中“萬金油”：非法經(jīng)營罪。“
下面我們來分析一下，我國刑法第225條非法經(jīng)營罪在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險點。所謂“非法經(jīng)營罪”是指：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：略...(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
我們注意到正在緊張籌備的中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會《中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會會員公約》中強(qiáng)調(diào)，不得展開風(fēng)險不可控的畸形創(chuàng)新，防范互聯(lián)網(wǎng)金融新產(chǎn)品、新技術(shù)可能帶來的風(fēng)險。我們認(rèn)為這一條觸到了互金勁旅的神經(jīng)，很多創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊打電話來詢問，啥叫“畸形創(chuàng)新”，什么能被認(rèn)定為“風(fēng)險不可控”，我們認(rèn)為協(xié)會的意思可能是：建議大家不要做非法創(chuàng)新，逾越法律底線的，容易引發(fā)群體性事件的創(chuàng)新不做。這就引發(fā)一個問題，如今的互金行業(yè)已經(jīng)是高手林立，傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)越來越多，依仗牌照就可以“任性”嗎?當(dāng)然不行，牌照給了什么權(quán)利就只有什么權(quán)利。給了A，夢想用互聯(lián)網(wǎng)開創(chuàng)AX，這是一種危險的創(chuàng)新思路，其行為邊界就是“非法經(jīng)營罪”。
2009年2月28日刑法修正案七在非法經(jīng)營罪中添加了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，這一條對于某些尚未取得央行批準(zhǔn)而私自搭建或與正規(guī)第三方支付合作，卻以個人名義從事一些非法結(jié)算行為的公司，要特別注意。在跨境互金平臺中，由于外匯管制和結(jié)算支付管理，各家想出用“比特幣”兌換，使用“對敲”模式等方法，有些實際做法確實有爭議，甚至已經(jīng)在違法范圍內(nèi)，還請平臺自查自糾，監(jiān)管機(jī)構(gòu)面斥不雅。
對于“基金打散”問題，我們不詳述，只提供一個司法常用文件，互金平臺法務(wù)人員在北大法寶尋找，2011年1月4日施行的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條，違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)彩票”問題，根據(jù)2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。這里我們必須提醒讀者，“彩票”二字在我國有明確定義，鑒于刑法謙抑性，不得類推解釋到其他情形，防止打擊面過大。
關(guān)于“非法證券”問題，根據(jù)2008年1月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》，任何單位和個人經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，必須經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)的，屬于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，應(yīng)予取締;涉嫌犯罪的，依照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。附贈一條，對于中介機(jī)構(gòu)非法代理買賣非上市公司股票，涉嫌犯罪的，依照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。在此，我們提醒諸位互金創(chuàng)新團(tuán)隊，對“股權(quán)眾籌”和“私募股權(quán)融資”要區(qū)別對待，合法非法也許只在一線間。
有人說刑法第225條是“口袋罪”，就是因為它有一個“兜底”條款：“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這里所說的“其它”，也就是除此之外都有可能的意思，從邏輯上講似乎十分可怕。但我們要說，最高院已經(jīng)注意到這個口子可能會被放大的問題，2011年4月8日最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，要求各級法院嚴(yán)格把握第(四)款的適用范圍，對被告人的行為是否屬于“其它”，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
綜上，非法經(jīng)營并非世人所想的完全就是個“口袋罪”，而是有規(guī)則，有法條，有實踐。我們預(yù)判打擊非法集資活動之中，將迎來查處非法經(jīng)營的風(fēng)潮。還望互金企業(yè)、從業(yè)人員學(xué)法、守法，響應(yīng)號召，做合法金融創(chuàng)新的正能量。(完)
肖颯
北京大成律師事務(wù)所高級律師。微信公眾號肖颯lawyer(ID：lawyer_xiaosa)
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本文標(biāo)題：小心 互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與非法經(jīng)營間僅一線之隔
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