[ 但這種道德審判對中國企業(yè)并不公平。“其實，商標搶注早已是國際慣例，是品牌爭奪的常規(guī)手段。”盈科(上海)律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)律師薛良權(quán)指出 ]

從2010年1月蘋果發(fā)布iPad到前日新一代iPad問世，唯冠與蘋果圍繞這四個字母的商標之爭越發(fā)吊詭。兩年之內(nèi)，雙方的訴訟已不下五個來回。拉鋸之下，孰勝孰敗仍是未了局。

iPad商標案引發(fā)了國內(nèi)外媒體的高度關(guān)注。遠在大洋彼岸的一家主流財經(jīng)媒體在一篇具有明顯傾向性的報道中非常想當然地稱：“在一個對各類軟件和好萊塢影片的盜版放任不管的國家，竟然還有一部知識產(chǎn)權(quán)法。”

上海大學知識產(chǎn)權(quán)學院院長陶鑫良教授指出，當今知識產(chǎn)權(quán)案件往往呈現(xiàn)出“冰山現(xiàn)象”。他說：“知識產(chǎn)權(quán)案件猶如一座座海上冰山，在法律的海平面上僅露出其尖角，但與之相連的是法律海平面之下的法律視線所不能企及的巨大基體，這就是企業(yè)和企業(yè)，甚至是國家和國家之間的商業(yè)利益角逐和市場份額爭奪。”

iPad商標案不僅考驗著蘋果和唯冠、法院和律師，也從側(cè)面拷問著中國企業(yè)的商標管理。

北京盈科(上海)律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)部主任劉永沛博士認為，從iPad案、喬丹案和愛馬仕案等一系列糾紛可以看出以下三點：一、螞蟻可以絆倒大象，不僅活螞蟻可以，將死的螞蟻也可以。二、跨國品牌必然要為其自大、自負和失誤付出代價。三、經(jīng)過幾十年的知識產(chǎn)權(quán)啟蒙、教育、訴訟和痛苦，中國企業(yè)，尤其是廣東、江浙一帶的企業(yè)，已經(jīng)在戰(zhàn)斗中學會了戰(zhàn)斗，開始學會用國際通用的游戲規(guī)則來玩知識產(chǎn)權(quán)的游戲了，所以這些外國老師開始坐不住了。

中外互相搶注商標

如果說當年的跨國公司紛紛在中國“跑馬圈地”構(gòu)筑商標、專利壁壘，而國內(nèi)企業(yè)對“知識產(chǎn)權(quán)”仍一知半解，那么如今，中國企業(yè)在“吃過很多虧”后，挖掘商標利益的本領(lǐng)已不遜于他人，并知道如何利用商標規(guī)則與他國企業(yè)“斗法”。

除了眾所周知的iPad商標案外，從喬丹體育在上市之際被前NBA球星邁克爾·喬丹指控侵犯姓名權(quán)，到愛馬仕對“愛瑪仕”中文商標提出異議、復(fù)審、訴訟無果，再到“林書豪”被無錫一家體育用品企業(yè)用4460元攬入懷中，中國企業(yè)在商標方面的“搭便車”、“傍名牌”行為屢受詬病，并被指為“投機主義”。

但這種道德審判對中國企業(yè)并不公平。“其實，商標搶注早已是國際慣例，是品牌爭奪的常規(guī)手段。”盈科(上海)律師事務(wù)所知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)律師薛良權(quán)指出。

事實上，境外公司也正在搶注中國的知名商標。公開報道顯示，海信、聯(lián)想、龍井茶、少林功夫、同仁堂等中國家喻戶曉的商標已被外國商家搶注。據(jù)不完全統(tǒng)計，國內(nèi)已有15%的知名商標在國外被搶注。

國家商標局官方網(wǎng)站顯示，隨著近兩年加大中國商標海外維權(quán)力度，去年成功避免了中國52家企業(yè)名稱作為商標在加拿大被惡意搶注;同年10月、11月又解決了“鎮(zhèn)江香醋”集體商標在韓國和“孔子學院”商標在哥斯達黎加兩起被惡意搶注案件。

商標之所以容易被跨境搶注緣于國際商標制度。華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)教授王蓮峰指出，“商標具有地域性，不會自動產(chǎn)生域外效力。”

針對這些商標亂象和iPad商標案，陶鑫良教授指出，“案件的背后是利益，法律的背書是商業(yè)，如今商業(yè)競爭的的確確已經(jīng)從市場上延伸到了法庭上，涉及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛乃至于訴訟多是相應(yīng)市場競爭的變身”。

毫無疑問，商標所謂“亂象”更多的是一種商業(yè)策略。陶鑫良說：“知識產(chǎn)權(quán)不是道具和玩具，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是工具和刀具。知識產(chǎn)權(quán)既可能成為正當競爭的‘倚天劍’，也可以成為不正當競爭的‘屠龍刀’。”iPad案的啟示就是：“知識產(chǎn)權(quán)其實是一部兵書，我們企業(yè)都要把知識產(chǎn)權(quán)當作《孫子兵法》來讀，要學會融通知識產(chǎn)權(quán)的三十六計，要學會施展知識產(chǎn)權(quán)的十八般武藝。”

注冊VS使用

對于唯冠與蘋果的iPad商標訴訟，王蓮峰教授評價道：“唯冠的權(quán)利已經(jīng)發(fā)揮到極致。”

從起訴蘋果各地經(jīng)銷商侵權(quán)，到去往美國起訴其合同欺詐，從行政投訴查處、申請禁售令，到申請禁止iPad進出口，唯冠動用了司法、工商、海關(guān)等多重手段，不斷對蘋果施加壓力。

華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院院長高富平教授指出，“iPad商標案的核心問題就是蘋果是不是有效受讓了iPad商標”，比較復(fù)雜，既有公司法問題，又有代理權(quán)問題。該案反映出的是商標制度中一直存在爭議的問題——當商標注冊權(quán)利與創(chuàng)造商譽主體不一致時，該保護誰的利益。在本案中，唯冠是iPad商標的合法注冊人，但是給該商標帶來商譽的卻主要是蘋果公司。商標的價值主要在于商譽，而現(xiàn)在恰恰是創(chuàng)造商譽的人未經(jīng)有效的受讓商標，取得商標專有權(quán)，因而有可能被判定侵權(quán)。到底該保護誰?

就iPad商標案而言，深圳唯冠盡管注冊了商標，是中國法律下的權(quán)利人，但真正讓iPad享譽全球的無疑是蘋果。高富平指出:“商標的價值不僅在于一個Logo，法院在判決的時候，一定還會考慮雙方為iPad這個商標真正創(chuàng)造了多少價值。”

爭論的背后是對商標的權(quán)利到底來自何處的追問。陶鑫良教授指出，商標權(quán)不僅來自注冊，也來自于因使用而產(chǎn)生商譽、知名度，我國商標制度盡管采用注冊在先的形式，但不排斥使用產(chǎn)生的商譽。商標經(jīng)過注冊并使用才是“強保護”，其他都是“弱保護”。

iPad案還有其特殊性。首先，唯冠早在2000年即予以注冊，并非惡意注冊，但在2010年幾乎沒有使用行為;其次，iPad商譽幾乎完全是蘋果近兩年培養(yǎng)出來的;再次，兩家的商品在市場幾乎不會有混淆的可能性，這也是蘋果公司的行為幾乎沒有給唯冠公司造成可計量的直接損失的原因。

中國版權(quán)協(xié)會理事、中華全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)研究會會員朱妙春律師認為，“iPad”商標案對蘋果公司來說勝負至關(guān)重要。

朱妙春分析，美國人的理念是先打后和，對于蘋果公司來說，目前還存在和解障礙。而唯冠公司外債累累，瀕臨破產(chǎn)，高昂的轉(zhuǎn)讓費要求又很難被蘋果公司接受。

朱妙春進一步分析說，若蘋果公司敗訴則面臨全國產(chǎn)品下架、禁止繼續(xù)使用等問題，其后果必然損失慘重，故蘋果公司無法承受敗訴的結(jié)果。當然，蘋果公司也可壯士斷臂，在其產(chǎn)品上不再使用iPad標識，僅使用蘋果商標，也會得到中國消費者的認可，但以前的使用費仍須支付。

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本文標題：商標管理中的“冰山現(xiàn)象”

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